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[李涛]非物质文化遗产知识产权保护新论
  作者:李涛 | 中国民俗学网   发布日期:2019-07-23 | 点击数:3310
 

  五、余论:障碍与克服

  基于非遗知识产权保护地方立法的考察,仅在技术层面为案例指导制度与地方立法融合发展提供了个体化的探索路径,两者之间仍存在隔阂需要消解。表现为立法权与司法权的冲突、中央权和地方权的冲突,需要双方在行动和理念层面开展对话和沟通。

  (一)本质的隔阂——立法权与司法权的冲突

  《中华人民共和国宪法》第二条规定,“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”[注]立法权与监督权、重大事项决定权、人事任免权并称“人大四权”,且是人大及其常委会可以发挥主导作用的权力。相对于行政权、监察权、审判权、检察权,立法权具有本源性的特征,具有天然的优越地位。案例指导制度本质则是司法权的衍生。一则其产生于司法实践。从指导性案例的生成路径看,指导性案例由有关单位或者个人向最高人民法院案例指导工作办公室推荐,内容是我国中央和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判,并由最高人民法院编撰而成,是司法案例的衍生品。二则其适用于司法实践。指导性案例“不能被裁判文书直接援引”[注],但实质上仍然影响司法权,特别是在指导“同案同判”方面作用更大。有关的实证研究虽显示指导性案例援引率低下,但不妨碍法官在办案过程中会对指导性案例产生“心理聚焦”。审判者只是为了避免不必要的纠葛,可能不情愿将指导性案例确立的规则写进判决书罢了。因此,传统权力分立的观念影响,让立法权与司法权之间心存芥蒂。案例指导制度官方权威人士坚定表示“案例指导工作始终要求在法律框架下进行,以遵循现行法律为前提。所以,指导性案例的形成和运用不可能属于立法范畴。”[注]宣誓与立法权的泾渭分明。“洛阳种子案”则充分显示出立法权对司法权“侵略”的反击。[注]

  (二)形式的隔阂——中央权与地方权的冲突

  我国案例指导制度的权力运行主体是中央审判机关,是中央权力主导下的司法制度。地方立法是我国的顶层制度设计,是地方权力在立法领域内行使的具体体现。其权力运行主体是省和设区的市地方人大及其常委会。[注]有人指出,“国家体系内部的诸系统纵向结构比喻为‘金字塔式’结构,横向上则是缺乏有机联系的‘鸽笼式’”[注]能与案例指导制度的权力运行主体最高人民法院发生“官方”联系的,在中央层面是全国人大常委会法制工作委员会,地方上则是各省(自治区)直辖市等高级人民法院。地方立法的权力运行主体是省(设区的市)人大及其常委会,与之能发生“官方”联系的是全国(设区的市则对应省级)人大及其常委会或者同级人民法院。所以,案例指导制度和地方立法在组织层面没有显现的交集,常常呈现为一种“互不理睬”状态。

  (三)对话与沟通

  1.行动层面

  可以考虑由全国人大常委会法制工作委员会的备案审查机构与最高人民法院案例指导工作办公室建立常态化的沟通联系工作机制。一方面备案审查机构加强对指导性案例的合法性指导,确保指导性案例适用法律正确。并将最新的指导性案例通过全国人大常委会发至具有地方立法权的人大。另一方面,对引用指导性案例作为参考依据的地方性法规,实行主动备案审查制度,维护法制统一。最高人民法院应当积极作为,发布更多的指导性案例,为司法审判和地方立法提供素材。

  地方人大不可能针对某一类指导性案例开展专题性的立法,更多的表现形式是在立法活动中寻找与指导性案例“不期而遇”的结合点。然后,通过对“裁判要点”“裁判理由”甚至判决原文的研判,促成指导性案例形成的规则成为正式法源。这就需要地方法院系统密切关注地方立法动态,针对审判实践中的制度需求,积极参与地方立法活动,提出立法建议,解困指导性案例规范与事实之间的疏离。

  2.理念层面

  理念转变更加重要,地方立法和案例指导制度的权力运行主体应当将立法和司法理念统摄在“以人民为中心”的周围,努力拆除阻隔立法权与司法权产生隔阂的藩篱,以人民是否满意作为两种制度融合成功与否的根本判断标准。特别是“在中国特色社会主义法律体系形成后,立法论的主导地位在一定程度上让位于司法适用论”[注]的情势下,双方之间障碍因素显得并不强大。能够促使两项制度告别“孤军”分进的窘困局面,携手共进达至合击。在汗牛充栋的案例指导制度或者地方立法的理论研究中,难觅两者融合发展的研究,倒有显示两者交恶的记录。[注]有学者认为,案例指导制度作用发挥的提升路径是通过立法赋予案例指导制度如同司法解释一样的法律效力。“只有把它上升为一种法律渊源,一种非正式意义的法律渊源,才能更充分地发挥它的作用。”[注]没有想到通过地方立法将指导性案例确立的规则上升为正式的法律渊源。意图摆脱地方立法“里子”不堪的学者,则希望扩大地方立法的权限范围,增强制度设计的可操作性。没有想到通过案例指导制度,运用合法的司法资源,实现地方立法的华丽转身。这需要学界和实务界加强两者融合发展的理论研究,提供更多的智识资源支持,以先进理念促进融合行动。

  (本文发表于《文化遗产》2018年第5期,注释从略,详参原刊)


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