土著民族的国际主体地位和知识产权
——从日本阿伊努人的土著权问题切入
铃木敬夫
【内容提要】土著民族经历了土地、生存环境及资源被掠夺，受到多数民族的强制同化，导致社会生活上的差别和不平等，并由此陷于困苦境地，其民族尊严长期被践踏的历史。正是基于这样的原因，尊重并促进他们的文化和思想传统，尊重并促进他们的历史地形成的、并且也是渊源于哲学上的生来具有的权利，尤其是尊重并促进与土著民族固有文化遗产、传统知识、传统文化相关联的知识产权，是我们应当努力承担的任务。
【关 键 词】土著民族/国际主体地位/知识产权/
回顾历史，在多数民族无理的优越主义和不宽容的法律政策之下，土著民族、少数民族都经历了被剥削、被压榨的历史。他们的固有文化和知识财产不能再被多数民族变成西欧式商业化的对象而被掠夺，对此，我们必须保持应有的警醒和戒备。
日本的阿伊努民族也是这样，多年来受到历史上不正义的强制。今天，历经《阿伊努文化振兴及普及、开发与阿伊努传统相关的知识的法律》（1997）、“二风谷水库”案件判决（1997）和《国会有关确定阿伊努民族是土著民族的决议》（2008），阿伊努民族的土著民和少数民族地位总算得到了确立。此外，历来被排除在外的阿伊努政策的决定过程，现在阿伊努民族也有了参加的权利。虽然这些来得实在是太迟了，但我们还是可以说，阿伊努民族恢复了其作为国际法主体的地位。今后，包含阿伊努土著权利的具体实现，以及文化享有权、知识产权在内，阿伊努民族在社会、经济权利上的全面复归，还需要我们进一步新的努力。
一、《联合国土著民族权利宣言》的意义
“土著民族有权保存、管理、保护和发展其文化遗产、传统文化的表现形式以及科学、技术和文化的表现形式，包括人类遗传资源，与种子、药物、动植物财产相关的知识，口耳相传的传统、文学、设计、体育以及传统竞技、视觉艺术以及舞台艺术。
土著民族也有权保存、管理、保护和发展自己对于此种文化遗产、传统知识、传统的文化表现的知识产权。
各国应与土著民族一道，采取有效措施，承认并保护对这些权利的行使。”（第31条）①
这是联合国大会2007年9月首次通过的有关土著民权利的纲领性国际文件——《联合国土著民权利宣言》（United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples，以下简称“土著民族权利宣言”）当中，明确开列出的“知识产权”条款。
早在1988年，联合国人权委员会土著民分会即对《土著民族权利宣言》草案进行过审议。历经近20年岁月，该宣言终于被通过了。放诸世界，其所确立的文化权和知识产权等土著民族的各项权利，都可以称作是最新的“国际人权基准”。②就土著民族“知识产权”保护而言，该宣言并没有仅仅停留于一般性国际基准的宣告，而是将此问题提升到“国际法主体”的高度③，宣告了土著民族的国际人权基准，从而完全可以看做是一部“土著民族权利大宪章”。
如今，《土著民族权利宣言》已经确立了其作为土著民族国际人权基准的稳固地位。但是，与各国历史状况相联系，“国内法上土著民族的法律地位”的发展却并没有达到“土著民族权利宣言”的水准，土著民族的权利尚未得到保障。应该说，在法的理念和人权现实之间，还残留着各种各样的鸿沟。实际上，虽然土著民族的知识产权已然被确认为土著民族作为“国际法主体”所享有的权利，但是，对世界各个土著民族而言，作为其知识产权基础的、国际法上广泛承认的土著权本身并未得到承认。多年以来，受制于多数民族的同化，土著民族只是在社会地位和经济地位不平等日益强化的状态下，作为少数民族而存在。这在很大程度上都可以归因于多数民族的不宽容。④而以先进国家自居的日本国的阿伊努民族，可谓是此中的一个土著典型。直到2008年6月，日本国会才总算承认了阿伊努民族属于土著民族。
在下文中，笔者首先拟对日本有关阿伊努民族的新的立法和促成阿伊努民族成功取得土著权的判例作一概览，接下来介绍截至《土著民族权利宣言》，两个先进的世界性《土著民族宣言》。最后，以对“何谓土著民族的尊严”之思考，作为全文之结语。
二、阿伊努民族的文化权和土著权
（一）《阿伊努文化振兴及普及、开发与阿伊努传统相关的知识的法律》（1997）和少数民族阿伊努的“土著权”
早在日本国家统治权到来之前，阿伊努民族就是一个以北海道、桦太、千岛群岛为居住地（ainumoshiri“阿伊努人居住的大地”），拥有自己的语言和文学，凭借狩猎、捕鱼、海上捕捞等活动从事共同的经济生活，构筑了自身独特历史的族群。在上述这些区域，阿伊努人世代居住，形成了自己独特的文化圈，直到今天仍旧绵延不绝。但是，在日本江户时代末期，阿伊努人开始遭受到从日本本州岛等地渡海到达北海道的日本民族（大和人）的压迫。尤其是步入近代化的明治时代以来，明治政府对阿伊努人实行同化政策，对阿伊努人传统生活基础的狩猎、捕鱼活动进行控制，对包含使用阿伊努语在内的传统生活方式也加以限制。1899年，以对穷困的阿伊努人进行救济为名，政府制定了《北海道旧土人保护法》，虽然“颁发”给了一定面积的土地，但是，对于渔猎民族的阿伊努人来说，强制性的农业耕作是和生活的安定无关的。明治以来，历经第二次世界大战，持续蒙受着社会生活和经济生活上的不平等以及日常生活上的各种差别和歧视，阿伊努民族的生活不可避免地陷入了困苦的境地。⑤
1979年，也就是在日本已经批准了《公民权利、政治权利国际公约》（以下简称为“自由权公约”）之后，虽经联合国人权委员会几度劝诫，政府仍然以“日本是单一民族的国家”为由而固辞，连阿伊努是少数民族都不承认，其态度是极为消极的。但是，土著民族、少数民族人权保护的国际潮流不可抗拒，⑥最终，在1997年5月日本制定了《阿伊努文化振兴及普及、开发与阿伊努传统相关的知识的法律》（以下简称为“阿伊努新法”）。⑦该法律的目的在于“鉴于作为阿伊努人自豪源泉的阿伊努传统和阿伊努文化之状况，寻求推进阿伊努文化振兴及向国民普及、开发有关阿伊努传统等的知识之实施途径，尊重阿伊努人的民族自豪感且谋求此种尊重之社会实现，并致力于我国多元文化之发展。”（第1条）
然而，有关确立阿伊努民族土著民属性的历史课题，仅仅停留在了国会《附带决议》当中有关“阿伊努的土著民属性是一个历史事实”的表述上。归根结底，《阿伊努新法》是用法律的形式确认了阿伊努的民族属性，用《附带决议》的形式确认了其土著民属性，而把文化振兴和传统普及相交织。因此之故，基于土著权的参加政策决策机构，获取作为土地和资源补偿的自立基金，在国会及地方议会设置阿伊努民族的特别议席等问题就都不予考虑，而“搁置”起来了。⑧
（二）“二风谷Nibutani水库”案件判决：适用《自由权公约》第27条的土著民族判决
1969年，为了确保位于阿伊努民族居住的北海道二风谷的工业基地的用水，日本政府决定修建一座水库。对此，阿伊努民族的土地所有权人作为原告诉称：拒绝原农用土地的出让；水库建设是对《自由权公约》所保障的少数民族阿伊努人保有自身文化之权利的否定，是不能允许的；此次土地征用法的适用是违法的。⑨对此，法院判决认为：首先，“阿伊努民族作为拥有文化自主性的少数民族，其保有自身文化的权利受到国际人权公约B之27条的保障。依据日本国宪法第98条2项之规定，应对此国际公约负有忠实遵守之义务。”⑩此种文化保有之权利也同样受到日本国宪法第13条的保障。（11）也就是说：“对于少数民族而言，民族固有文化不被多数民族所同化，此其民族性由以维持之根本。从而，对于归属于该民族的个人而言，保有本民族固有文化之权利至为重要，可以说是一种维系人格和生存所必需的权利”。
由此，判决指出：“少数民族早在所居之地域受到多数民族统治之前，就拥有自己的文化，多数民族统治之后也仍然保持其民族固有文化。对于这样的少数民族，比起那些在原本属于多数民族统治的地域上，接受这种统治之后再到这里居住的少数民族而言，要有更多的关照。”换言之，判决认为，与其他少数民族相比，对于土著民族应当有更进一步的关照。（12）这就完全表明了，在这个意义上，阿伊努民族属于土著民族。从而，在尊重阿伊努文化方面，国家对于过去“奉行同化政策，导致阿伊努民族固有文化衰退的历史过程，必须反省，而进行最大程度的关照。”（终审判决，1997年）
如上所述，这一判决的做出，意味着日本国家机关首次承认阿伊努民族是土著民族，并依据国际公约和宪法，承认归属于该民族的个人所享有的保有本民族文化的权利。尤其值得注意的是，该判决着眼于国家统治之前的土著性、文化的独特性、被支配性、历史连续性来界定土著民族的概念（13），可以说既符合国际标准，也是妥当的。
（三）旨在确定阿伊努土著民族地位的决议
《土著民族权利宣言》（2008年6月）第18条确立了对有关土著民政策决定的参与权。即“土著民族对于事关他们权利的意思决定，有权按照他们自己的程序，通过自己选举的代表进行参与。土著民族有权维持并发展本民族固有的决议制度”。
在制定《阿伊努新法》的时候，日本政府虽然通过《附带决议》确定了阿伊努民族的土著性“，但却并没有承认其”土著权“。其理由大致有两点。其一是因为，政府认定阿伊努民族是土著民族，就揭开了过去在《北海道旧土人保护法》之下所施行的同化政策，限制、禁止阿伊努民族的传统生活方式的历史。其二，对于土著权，包括要求土地、资源等的财产权，教育权，自决权，国会议席的民族构成等政治权利，政府是心存戒备的。这样一来，政府并没有保持一种政治宽容态度，不允许在政策决定过程反映阿伊努民族的特有意愿。（14）
但是，在《土著民族权利宣言》和”二风谷水库“案件判决的背景之下，阿伊努民族得到超党派的国会议员联盟的支持，向国会提出了”要求把阿伊努民族按照土著民族对待的决议“。多年的努力有了结果，2008年6月，《国会有关确定阿伊努民族是土著民族的决议》终于得到了通过。
同时，在这个决议当中还规定了，设置一个在事关土著权问题上能够反映阿伊努民族意愿的机构——”阿伊努有识之士会议“。2008年7月，政府首次举办包含阿伊努民族代表在内的8人会议——”阿伊努政策有识之士恳谈会“。此次会议所讨论的主要事项包括：（1）掌握有关阿伊努民族成员的生活状况和等级差别的实际状态；（2）对截至目前所实施的阿伊努政策进行评价；（3）参照联合国有关土著民族的国际宣言，对各国土著民法律、政策等加以整理；（4）基于2、3两项，讨论今后的阿伊努政策；（5）汇总各项建议、意见。（15）
我们期待，通过”阿伊努政策有识之士恳谈会“，阿伊努民族的意愿能够在政策决定过程中反映出来，从而转换日本政府自明治以来所奉行的否认阿伊努民族的土著民族地位，以北海道开拓为中心的阿伊努政策，迈向复归阿伊努民族的社会权利、经济权利的新局面。然而此中一个亟待解决的问题在于：如何以阿伊努民族的文化保有权为基础，培育有关其民族文化遗产、传统知识和传统文化表现形式的阿伊努民族自己的知识产权？这也必将是一个摆在我们面前的长久的课题。
三、土著民族对西欧知识产权法的拒否
《土著民族权利宣言》的最终成文可以说是一项重大历史任务的实现，在其被联合国通过的过程中，有两个宣言为此奠定了思想上的基础。
其中之一是《土著民族文化和知识财产权马塔图阿（Mataatua）宣言》（The Mataatua Declaration on Cultural and Intellectual Property Rights of Indigenous Peoples，1993），（16）另一个是《有关传统知识保护的土著民族共同宣言》（Collective Statement of Indigenous Peoples on the Protection of Indigenous Knowledge，2004）。（17）在下文中，依据这一研究领域的先行者——日本常本照树（Tsunemoto Teruki）教授的研究成果——《关于土著民族文化和知识财产权利的考察》，对这两个宣言的要点作一介绍。
首先，如前所述，《马塔图阿宣言》主张，”全世界土著民族均拥有自决权，且在此权利行使上，应当被认定为其文化与知识财产权的排他性的所有者“，主张土著民族对其文化和知识财产权拥有专属权。具体而言，在土著民族以外的人士对土著民族所有的传统性、惯习性的知识加以使用的场合，应当遵循与该知识相关的伦理标准。而且，该宣言还进一步建议：对于国家及国家机关，应当要求他们承认土著民族的文化和知识财产权是归属于它们的创造者的，除非土著民族已经建立了健全的保护机制，否则，必须中止对土著民族所有的药用植物和人类遗传物质的进一步商业化。（18）
我们可以看到，《马塔图阿宣言》这些要求明确表达了一种思想，即应当避免对土著民族所拥有的文化和知识财产权的单方侵害和商业化。
其次，在2004年5月召开的土著民族问题常设论坛第三次会议上所提出的《关于传统知识保护的土著民族共同宣言》，对于目前在一定程度上完成了有关土著民族文化和知识财产权利保护的主导性任务的WIPO（世界知识产权组织）和CBD（联合国环境开发会议与生物多样性条约），提出了批判性的意见。共同宣言声称，WIPO和CBD以常设论坛的形式来创设对遗传资源、传统知识以及民间风俗（Folklore）加以保护的国际机制是不合适的，而应该新设一个专门性的人权委员会对此加以研究。
尤其是，对于西欧式的知识产权法的观点，共同宣言提出了如下批判。它说，现在联合国务机关当中有关传统知识的会议所关注的，不是保护性的，而是榨取性的机制。这些会议虽然也主张将西欧式的知识产权法作为保护机制来使用，但是，这样的主张不仅是有缺陷的，而且是危险的。历来，对于传统知识和生物资源，加入WIPO和CBD等联合国各机关的土著民族都一贯主张自己拥有作为土著民族所固有的不可让渡的权利。但是，在把土著民族的传统知识作为知识产权的时候，土著民族的知识和资源作为知识产权，只能在很短的特定期限之内受到保护，这就意味着这种不可让渡的权利已经变成了一种个人所有的、可让渡的商品。实际上，西欧式的知识产权法和土著民族保护自己传统知识等文化财产的习惯法并不一致。在有关传统知识等的国际会议上，使用规制和利益分配是最大的焦点。尤其是有关CBD的使用和利益分配的立场，即各种致力于”使用和利益分配的国际体制“的活动，完全是在持续开发的名义下，促进对传统知识和遗传资源的榨取。（19）
通过以上对土著民族的两个宣言的概览，可以客观地看出其中所体现的对西欧式的知识产权法的忌避态度。今天，宣言中高扬的土著民权利主张凝聚成了《土著民权利宣言》第33条。对于有关土著民族固有文化遗产、传统知识、传统文化的知识产权，适用西欧式的知识产权法的时候，究竟是以把知识财产商业化的手段进行榨取呢还是怎么样呢？《土著民族权利宣言》就成为检测此间真伪的一个尺度了。
四、结语：土著民族的尊严和知识财产
所谓民族尊严，就是承认任何民族都享有对某些特殊事物的权利，也有权利认同自身的特殊性，并且有权利作为一种特殊的存在者而受到尊重。尤其是对于土著民族、少数民族而言，民族尊严更意味着和其他一切民族的平等，并对由《世界人权宣言》第27条第2项、《国际人权公约B公约》第27条等国际法所确认的其全部人权进行权利保障，赋予他们国际法的主体地位。可以说，再度对这些国际法规加以确认，并倾听《有关传统知识保护的土著民族共同宣言》的规诫（她敲响了土著民族固有的文化和知识权利变为西欧式商业化的对象而被掠夺的警钟），既是我们的期待，也是我们的要求。回过头来，对日本阿伊努民族所施行的《北海道旧土人保护法》以多数民族的繁荣为目的，将少数民族当作手段而使其沦为榨取的对象，这样的法律完全是应该避免的一部”恶法（Gesetzliches Unrecht）“。（20）尤其是直到2008年，日本政府一直不承认阿伊努民族是土著民族，对此，我们不得不从祈求全世界人人共生、共存的文化相对主义立场出发，对其不宽容的态度进行严厉地批判。今天，依照《土著民族权利宣言》，在尊重、拥护土著民族、少数民族权利的同时，如何有效促进他们对于作为自身固有文化结晶的知识产权的伸张，也已经提上了议事日程。
收稿日期：2009-05-06
注释：
①联合国文件E/CN.4/Sub.2/1994/21/Add.1
②对于著民族而言，有法律效力的国际基准，唯有ILO169号条约。《土著民族权利宣言》不具有法律上的约束力。参见常本照树：《有关土著民族文化和知识财产的考察》，载田村义之编着：《新一代知识产权法政策学研究》，有斐阁2008年版，第371页。
③有关土著民族和少数民族的”国际法主体地位“，参见松元祥志：《阿伊奴文化振兴法和二风谷水库事件——判决和阿伊奴族民族的国际法主体地位》，载《法学研讨会》1998年第2期，第20页。所谓土著民族、少数民族具有国际法主体地位，即是说在他们和国家的关系上，是彼此平等的一方。
④这里所谓”宽容“，是指尊重土著民族和少数民族的尊严。参见杜钢建：《宽容的思想与思想的宽容——儒家思想与宽容主义》，载《湘江法律评论》1996年第1期，第63页以下。关于宽容的法哲学基础，详见陈根发：《宽容的法理》，知识出产权出版社2008年版，第53页以下；另参见铃木敬夫：《法的不宽容——杜钢建教授的新仁学人权论》，载《日本法学》第68卷第4期（2003），第25页。
⑤只要稍微看看阿伊努民族的苦难历史就可以看到，所谓《北海道旧土著人保护法》虽然是高唱阿伊努”救济“之词句写就的，实质是通过施加教育而谋求同化的。参见榎森进：《阿伊努的历史》（《日本民众的历史？地域篇8》），三省堂1987年版，第140页。
⑥日本在1995年批准了《禁止种族歧视条约》，大大促进了《阿伊努新法》的制定。参见平常书照树：《有关阿伊努民族的法和审判》，载《全球化时代的法和法律人》，日本评论社，第196页。
⑦关于从《北海道旧土人保护法》废除到《阿伊努新法》的变迁，详见中村睦男：《北海道大学的阿伊努民族及北方文化研究和阿伊努新法的制定》，载《现代文化人类学的课题——北方研究的视角》，世界思想社2007年版，第89-94页。
⑧日本政府虽然用《附带决议》承认了阿伊努民族的”土著性“，但却不承认其”土著权“。当时，废除种族歧视委员会虽然也对《阿伊努新法》的制定表示欢迎，但另一方面，他们也提醒政府注意有关土著民族土地权利的认证和保护以及对土地灭失的赔偿和补偿问题。参见U.N.Doc.CERD/C/58/Misc.17/Rev.3（2001）。对于土著权内容上的重大性，政府是知道的。
⑨”二风谷水库“判决可以说是日本法院对国际人权法进行了实质性的国内适用。对于此种为数不多的判决有着大量的判例研究。现举其要者如下：苑原俊明：《少数族群的土著民权利——二风山谷水库事件》，载《法律家（jurist）》第1135期（1997年6月），第273页以下；大贯裕之：《二风谷水库事件》，载《法律家（jurist）》第1135期（1997年6月），第49页以下；田中宏：《二风谷水库诉讼判决》，载《国际人权》第8卷（1997年），第65页以下；常本照树：《土著民族和审判——二风谷水库判决的考察》，载《国际人权》第9卷（1998年），第51页以下；岩泽雄司：《二风谷判决的国际法意义》，载《国际人权》第9卷（1998年），第56页以下等。
⑩对于”国际人权公约“的国内应用，岩沢雄司提出了”对自由权公约的直接适用“的积极主张，参见岩泽雄司：《二风谷水库判决的国际法意义》，前揭，第56页；此外，松元的论文根据日本宪法第98条第2项，也认为”国际法在国内拥有直接效力“，并且主张”从逻辑上说，为确保国家对国际法的‘遵守’，就必须把国际法的效力置于宪法之上“，从而也就给少数民族赋予了国际法上的主体地位。参见松元祥志：《阿伊努文化振兴法和二风谷水库事件》，前揭，第19-20页。这样看来，应该肯定地认为，该判决根据国际人权公约，为日本维护公民诉讼权利、市民权利开拓了新的道路。
（11）该判决以自由权公约第27条和日本宪法第13条为基础，将民族固有的文化享有权确立为”人格生存权“。此外，与”个人尊严“相并列，引导出少数民族集体性的文化享有权，其判决法理值得高度赞誉。参见田中宏：《二风谷水库诉讼判决》，前揭，第67页；常本照树：《作为人权主体的个人和集体》，载长谷部恭男编着：《现代宪法读本》，日本评论社1995年版，第82页以下。
（12）即是说，这给国家规定了特别的关怀义务，要去爱护和扶植那些对日本的国家统治”不曾给予同意“的原住性的少数民族。那么，对于那些在殖民地统治之下失去土地和职业而渡海来日本居住的朝鲜族，果真就是”同意“日本统治的少数民族吗？对他们，是不是也应该重新考虑呢？
（13）有关这一”土著民族的定义“的肯定性评价，参见常本照树：《阿伊努新法的意义和土著民族的权利》，载《法律时报》第69卷第9期，第5页。
（14）有关政府反应的详细介绍，参见《每日新闻》2008年6月6日、6月7日的专栏报道。
（15）平成20年（2008年）7月1日，内阁官房长官批准《关于召开有关阿伊努民族政策有识之士恳谈会的决定》。接下来，在平成21年（2009）年3月28日，召开了该会议，确立了有关今后考虑阿伊努政策的基本理念。包含以下三点：第一，充分考虑阿伊努民族被虐待的历史经历；第二，尊重每一位阿伊努人的民族归属意识；第三，今后，要以国家为主体，在教育、经济等领域，组织全国力量致力于阿伊努民族政策。
（16）http://aoteroa.wellington.net.nz/imp/mata.htm
（17）http://www.ipcb.org/resolutions/htmls/pf2004.html
（18）常本照树：《关于土著民族文化和知识财产权利的考察》，前揭，第384页。
（19）常本照树：《关于土著民族文化和知识财产权利的考察》，前揭，第386页。
（20）参见铃木敬夫：《法律哲学上的相对主义——拉德布鲁赫（Radbruch）价值哲学的基本立场》，载《札幌学院法学》第7卷第1期（1990年9月），第29页以下。
【原文出处】《原生态民族文化学刊》（凯里）2009年2期第40～45页
【作者简介】[日]铃木敬夫，男，汕头大学法学院，日本札幌大学教授。汕头大学法学院，广东 汕头 515021
中国社会科学网 发布时间：2010-12-27 18:10:16
