2015年05月25日14:33 法制晚报
对于经常腰酸背痛的人来说，膏药肯定不会陌生。与打针吃药相比，膏药既方便又无痛，在国内颇受欢迎。
经河南省政府认定的省级非物质文化遗产(以下简称“非遗”)“聂麟郊膏药”，其衍生品“聂麟郊祛痛贴”今年2月中旬被河南省食品药品监督管理局(以下简称“省食药监局”)认定为假药。
此后，从事销售“聂麟郊祛痛贴”的经销商被河南永城警方刑拘，理由是“涉嫌生产销售假药”。日前，《法制晚报》记者获悉，因证据不足，检方拒绝批捕，经销商被释放。
5月初，生产“聂麟郊膏药”的聂家将河南省食药监局告上法庭，要求撤销假药认定，13日，郑州中院驳回了诉讼请求。
省食药监局：同意以假药论处
“聂麟郊膏药”代表性传承人聂树信表示，该膏药创于1902年，于2007年被中共河南省委宣传部、河南省文化艺术联合会评定为河南首批“老字号”。2010年，被洛阳市人民政府、洛阳文化广电新闻出版局审定为“洛阳市非物质文化遗产”。2011年，被河南省人民政府、河南省文化厅审定为“河南省非物质文化遗产”。
2014年底，由于牵涉河南洛阳生产的一种药物贴剂，一时无法就产品性质做出准确判断的内蒙古鄂尔多斯市食药监局，就“聂麟郊祛痛贴保健品”真伪向河南省洛阳市食药监局发函，请求对相关产品进行调查、认定，并将回复意见函告。
接到内蒙古方面的业务公函后，洛阳方面随即组织人员对聂麟郊祛痛贴等产品的有关情况进行了调查。几天后，洛阳市食药监局初步鉴定聂麟郊祛痛贴等产品为“假药”。这个结果遭到了聂麟郊传承人的激烈反对，河南省保健用品行业商会也表示对结果“不予认同”。
为了进一步判断上述贴剂的性质，洛阳市食药监局紧急向河南省食药监局进行了请示。请示的理由是：(贴剂)含有中药成分，产品上标注“关节劳损、骨质增生”等医疗术语，在祛痛贴产品上标注“非遗保护产品”存在误导消费者嫌疑，在全国近百家店铺统一标识“聂麟郊膏药老店”构成事实上销售药品(膏药)的行为。请示事项为：以上认定是否妥当？
2015年2月12日，河南省食药监局作出豫食药监法[2015]18号批复(以下简称18号批复)：“同意聂麟郊祛痛贴等产品按照假药论处的意见。”
2015年4月9日，聂树信的女儿聂海南接到河南永城的商家人电话，说永城市食药监局依据18号批复对商进行了查处，商也被永城市公安局刑事拘留。
“我们受理立案的依据是永城市食药监局移交给我们的构成犯罪移交函。销售假药属于刑事犯罪，不属于他们职权范围，必须移交公安机关，所以案件移交给我们。目前案件已经移交给检察院。”永城市公安局打假办的工作人员告诉《法制晚报》记者。
行业商会：没规定不能含中药成分
“河南省非遗认定的名录就叫‘聂麟郊膏药’，宣扬非遗怎么能称为误导消费者？而且没有规定说保健用品中不能含有中药成分啊。”河南省保健用品行业商会秘书长黄承斌对省局的答复表示不满。
“如果被省政府多个部门认定为非遗的‘膏药’不让称呼为膏药，那应该叫什么？”聂海南说。
“贴敷类的，只要含有药物成分，就是药品。目前国家食药监总局承认的只有国药准字号的。”河南省食药监局负责健字号审批的工作人员，对前来的采访的《法制晚报》记者说。
据了解，“聂麟郊祛痛贴”于2003年在河南省卫生厅注册，注册号为豫卫健用证字[2003]第0105号，有效期至2008年7月8日。
2005年河南省卫生厅不再受理保健用品备案。2012年聂麟郊祛痛贴以静电理疗贴在洛阳食药监局注册，注册号为豫洛食药监械(准)字2012第1260027号，有效期至2016年11月15日，但使用未到4个月即被收回，予以注销。
之后，2013年经河南省全民健康促进会评审(豫健准字[2013]第11号)，“聂麟郊祛痛贴”销售至今。
省文化厅：应该不是假药
“我们对非遗项目的历史、制作、工艺、选材以及整个传承做了认证，但不是药品这块的认证。之前没有考虑到膏药这一块是否为药品，是否应当具备药准字号等。如果是非遗项目的话，应该不是假药。”河南省文化厅下属的非遗保护中心业务处的工作人员对法晚记者表示。
“任何一个非遗都不是一成不变的，从晚清到民国再到如今都是在变化的，而且产品也在不断创新，我们现在对非遗传承和发展，这个发展就包括衍生品。”郑州大学法学院副院长、河南省政协常委沈开举教授说。
河南省文化厅官网公开的数据显示，该厅所发的“豫文非遗[2012]24号文件”《关于非遗项目代表性传承人名单通知》中如此表述：“认真贯彻‘保护为主，抢救第一，合理利用，传承发展’的工作方针，切实做好非遗保护工作。”
“如今像膏药这样的民间传统技艺，很多都因为后继无人而断了传承，我们家就传男不传女。现在父亲最大的愿望就是希望将作为非遗项目的聂麟郊膏药一代代传承下去，发扬光大。”聂海南说。
最新进展法院驳回聂家起诉被刑拘销售商已获释
2015年5月4日，聂海南一纸诉状将河南省食药监局告上了法庭，要求撤销18号批复。2015年5月13日，郑州市中级人民法院作出裁定，以“18号批复不具有可执行的内容”为由，驳回了聂海南的诉讼请求。
另一方面，法晚记者从河南警方获得消息，以涉嫌销售假药品被刑事拘留的聂麟郊膏药永城销售商，已经被检察机关以“证据不足”为由，拒绝警方批捕申请，相关当事人已经被释放。
据了解，国务院在2013年9月28日发布的《关于促进健康服务业发展的若干意见》(国发〔2013〕40号)中，将保健用品列为国家五大健康产业之一。
“保健品有两大类，一类叫保健食品，是内服的，一类叫保健用品，是外用的。保健用品目前还没有专门法规，也没有授权哪个部门监管，目前遵循《中华人民共和国产品质量法》和行业规范，没有法律赋予药监部门对保健用品进行监管。”河南省保健用品行业商会秘书长黄承斌说。
“保健用品行业是国家鼓励、支持、发展的行业，方兴未艾。任何一个新兴事物，在它发展的早期都面临着各种问题，要解决这个问题，亟待出台法律法规。有些省级政府也出台了一些管理办法，河南目前是空白的。”沈开举教授接受《法制晚报》记者采访时说。
据记者了解，1997年河南省卫生厅发布了《河南省保健用品卫生监督管理办法》，2002年修改为《河南省保健用品管理办法》，2005年国务院部署清理部门规范性文件时，将《河南省保健用品管理办法》废止。
2010年2月21日，河南省卫生厅发出《关于废止保健用品批准文号的通告》，从此河南省未对保健用品立法。
稿件统筹/朱顺忠文/深度记者陈威发自河南
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